如何区分劳动关系和雇佣关系

自2003年最高人民法院公布《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》至今6年以来，什么样的人身损害使用雇佣关系处理什么样的人身损害使用劳动关系，在某些案件中还存在着模糊的认识，对能否正确适用法律，保护当事人的合法权益意义重大。本文也结合着其他关于的文章谈一下自己的见解，供大家批评指正。 什么是劳动关系什么是雇佣关系我不想从其他的文章中去界定，也不想从教科书中去找定义。标准应当统一到《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，依据该解释第十一条第三款的规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”（雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 　　属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。）也就是说属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的人身损害不是雇佣关系。在这里我们可以使用排出法来确定是劳动关系还是雇佣关系，那就是先看是不是受《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，这就是划分劳动关系和雇佣关系的标准。这里的雇佣关系是狭隘的雇佣关系。 依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”　中国境内的各类企业，有雇工的个体工商户，在其生产劳动中发生的人身事故，按劳动关系处理。依据第《工伤保险条例》六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。 前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。也就是说用人单位需要办理营业执照或者履行登记、备案手续的，不论用人单位是否依法办理营业执照或者依法履行登记、备案手续，它们的用工是劳动关系，除此之外的用工是雇佣关系。是劳动关系还是雇佣关系的标准应当是从用工主体上来划分，不好划分的是那些没有办理营业执照、登记、备案手续的用工主体，是否应当办理营业执照或履行登记备案手续。依据《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”不受《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的调整。 二、劳动合同法实施后，国家机关事业单位等招用的劳动者，人身损害适用法律的问题。 劳动合同法实施后，劳动关系的外延进一步扩大，用工主体不仅限于企业、个体工商户，劳动合同法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”增加了民办非企业单位等组织，同时国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。关于这些人员是否纳入工伤保险统筹，现在还没有明确的法律规定，如何适用法律，我认为既然是劳动关系就应当按工伤处理。至于能否纳入工伤统筹，还需国家出台细则进行规范。 三、个体工商户与其雇员发生纠纷适用劳动关系的规定。 《劳动合同法》 第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。” 本条是关于劳动合同法适用范围的规定。其中，个体经济组织有人认为是指用工七人以下的个体工商户或者是指 经工商部门批准登记注册，并领取营业执照的个体工商户。个体经济组织从业人员是指经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理 业及文化、体育、教育、科技、医疗卫生等行业的个体劳动者与雇请的帮手或带的学徒。 《劳动合同法》第二条明确规定了个体经济组织属于劳动合同法的适用范围，即个体工商户与其雇员发生的纠纷适用《劳动合同法》的调整。 四、个体工商户也是“用人单位”，未办理营业执照的“个体工商户”适用《工伤保险条例》第六十三条。 首先， 《劳动合同法》 第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”本条中“（以下称用人单位） ”括号内容明确指出个体经济组织也是指单位。其次，《 工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”本条中“有雇工的个体工商户（以下称用人单位）”括号也明确指出个体工商户是用人单位。 《工伤保险条例》 第六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。

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